Introduction

Les auteurs des précédents articles de ce Supplément spécial ont identifié différents moyens de contrôler et de réduire le nombre de documents que les parties à l'arbitrage sont requises de produire. Dans certains cas, cependant, et malgré tous les efforts du tribunal arbitral et des parties, la communication, ou du moins l'analyse, d'une masse conséquente de pièces est tout simplement inévitable. Il en est ainsi, typiquement, des affaires qui impliquent d'importantes questions du domaine de la comptabilité, de la technique ou du génie civil, ou qui reposent sur un ensemble de faits s'étendant sur une longue période, comme dans le cas des différends portant sur des projets de construction. Le présent article se propose d'étudier la contribution que peuvent apporter les solutions technologiques à l'allègement du fardeau des parties, qu'elles soient appelées à communiquer les pièces ou qu'elles en soient destinataires, ainsi que des arbitres eux-mêmes.

La technologie peut être utile tout au long du processus de traitement des documents, qu'il s'agisse de leur collecte auprès de la partie cliente du conseil et d'autres détenteurs, de leur mise à la disposition de la partie requérante, de leur gestion pendant les phases préparatoires de la procédure et de leur production aux audiences relatives à la preuve ou de leur présentation efficace devant le tribunal arbitral. Elle a également un rôle à jouer après l'audience, afin de fournir aux arbitres un compte rendu complet, mais maniable, de la procédure.

Recueil des pièces à communiquer

L'un des éléments les plus importants d'une communication aussi efficace et rapide que possible des pièces est le recueil des documents potentiellement pertinents auprès du client, que ce soit dans le cadre de l'étude du dossier par le conseil ou à la suite d'une demande de documents légitime et ciblée formulée par le conseil adverse. Dans ce contexte, les innovations technologiques sont à la fois une part du problème et une part de la solution. [Page110:]

Archives électroniques

Le problème est dû à l'énorme croissance du courrier électronique et autres données informatiques. Les messages électroniques, notamment, sont aujourd'hui omniprésents. Certaines entreprises fonctionnent désormais presque entièrement sans papier, 80 % ou plus de leurs « documents » étant informatisés. Le contenu de ces archives électroniques est bien entendu potentiellement tout aussi pertinent et essentiel que celui des traditionnelles archives sur papier.

La masse même des courriers électroniques peut suffire à rendre le recueil et l'examen des documents beaucoup plus coûteux qu'ils ne l'étaient. Au lieu de cibler un nombre relativement restreint de personnes susceptibles de détenir des documents pertinents, il est maintenant nécessaire de mener des recherches beaucoup plus étendues. La liste des destinataires d'un courrier électronique est souvent longue, car la transmission du message à un grand nombre de personnes est facile et totalement gratuite. Le nombre de réponses potentielles augmente donc d'autant, tout comme celui des réactions qu'elles génèrent, et ainsi de suite.

Peut-être en raison du caractère relativement informel des messages électroniques, certaines personnes semblent avoir tendance à y répondre avec moins de circonspection que sur le papier. Cet état de fait conduit à des demandes de communication plus étendues de la correspondance électronique, dans l'espoir, de la part de la partie requérante, de trouver dans un courrier électronique un commentaire moins prudent que ce n'aurait été le cas dans une lettre traditionnelle.

Mais la multiplication des données électroniques ne se limite pas au courrier. Le système informatique d'une entreprise peut contenir, dans des feuilles de calcul Excel ou sous d'autres formats propriétaires, des informations financières ou autres données sensibles auxquelles une partie à l'arbitrage peut tout à fait légitimement souhaiter avoir accès. Il arrive fréquemment que des agendas soient tenus sur des ordinateurs personnels de bureau, des ordinateurs portables ou même des assistants personnels (PDA). Toutes ces catégories de données peuvent éventuellement être pertinentes en cas de différend.

Les archives électroniques sont donc nettement plus fournies que ne l'étaient les archives documentaires traditionnelles. Elles peuvent aussi être beaucoup plus dispersées, et il peut être nécessaire d'avoir accès aux serveurs, aux bandes de sauvegarde, aux disques durs et même aux PDA du personnel de l'entreprise 1.

Rassembler cette documentation peut être, en soi, un exercice complexe soulevant quelques questions délicates. Il incombe au conseil de veiller à ce que la partie au nom de laquelle il agit procède en bonne et due forme à la communication des pièces nécessaires. Dans la plupart des cas, il peut suffire de confier cette tâche au personnel de l'entreprise cliente - surtout s'il s'agit d'une organisation évoluée disposant de son propre système informatique. En quelques rares occasions, il peut toutefois être nécessaire de s'assurer le concours de spécialistes de la question.

Explorer et trier électroniquement les archives

Les caractéristiques intrinsèques des courriers électroniques, feuilles de calcul Excel et autres sources d'information similaires permettent heureusement de trier [Page111:] et de classer rapidement et efficacement cette documentation. Une fois que les détenteurs de l'information ont été identifiés, il est facile de transférer le contenu des boîtes de réception et d'envoi de leur messagerie, ainsi que tout « dossier public », sur un CD, un DVD ou un disque dur externe (plutôt que d'imprimer des copies sur papier). Les données collectées auprès de tous les détenteurs concernés peuvent alors être transférées très facilement dans une base de données informatisée. Il existe des logiciels qui permettent ensuite de traiter toute la base de données afin de la « dédoublonner », autrement dit de passer automatiquement au crible les courriers électroniques et d'identifier les messages en double exemplaire. Cette possibilité est particulièrement intéressante lorsque des courriers électroniques ont été envoyés à de nombreux destinataires et apparaissent plusieurs fois dans la base de données. Avec les documents traditionnels sur papier, le tri des copies était parfois sujet à controverse, car certains détenteurs pouvaient avoir porté sur leur exemplaire des annotations susceptibles de paraître pertinentes par rapport aux questions en litige. Il était donc fréquent qu'une partie souhaite faire figurer au dossier plus d'une copie du même document. Avec les messages électroniques, la tentation et la possibilité d'ajouter des notes en marge sont réduites, et le taux d'élimination des véritables doublons est par conséquent plus élevé. L'outil informatique utilisé à cet effet est particulièrement utile en termes d'économies de temps et d'argent. L'auteur du présent article a ainsi pu personnellement constater une réduction de la masse des documents potentiellement pertinents pouvant parfois atteindre 75 %.

D'autres tris de l'information électronique sont ensuite possibles. Il est probable que la demande de communication de pièces visera des périodes, des sujets et éventuellement des personnes spécifiques. En entrant simplement les paramètres ou les mots clés voulus dans la base de données, une recherche peut être lancée afin d'analyser tous les champs d'un courrier électronique (y compris expéditeur, destinataire, personnes à qui une copie a été adressée, intitulé et texte même du message) ou de toute autre ressource pertinente. Tous les documents répondant aux paramètres de la recherche seront ainsi identifiés, ce qui permettra d'écarter les pièces inutiles sans exiger de la part du conseil un examen individuel, long et coûteux (bien qu'un certain degré de contrôle soit à l'évidence indispensable afin de veiller à ce que la tâche soit correctement effectuée). Le conseil peut ainsi clairement centrer son analyse sur les documents restants, afin d'apprécier leur pertinence, leur importance et leur confidentialité.

La technologie et la méthode ne s'appliquent d'ailleurs pas seulement aux courriers électroniques. Elles peuvent être utilisées, comme indiqué ci-dessus, pour les documents Excel et Word et pour les données des agendas électroniques - avec cependant des degrés de précision variables, compte tenu des différentes propriétés de ces ressources.

Des recherches de ce type peuvent, si nécessaire, être menées directement dans les systèmes du client. Cela peut cependant s'avérer dangereux car il y a un risque d'interférence avec les processus d'affaires, ou d'autres effets indésirables sur les preuves électroniques « originales ». Il est plus sûr de copier les documents sources dans une base de données séparée puis de mener les recherches.

Cette technologie a pour avantage supplémentaire de permettre de générer automatiquement une liste des documents restants, à l'issue du processus de tri, en référence à la date, à l'expéditeur, au destinataire ou au sujet. [Page112:]

Documents « traditionnels »

Aucune de ces techniques n'est bien sûr utile avec des documents plus traditionnels. Ces derniers doivent encore être rassemblés auprès du client et autres détenteurs et classés à la main. Il existe toutefois des logiciels conçus dans le but de « lire » ces documents par reconnaissance optique des caractères. Les textes sont scannés et inclus dans une base de données où un programme informatique analyse ensuite certaines de leurs caractéristiques clés afin de dresser une liste de documents où des recherches peuvent ensuite être menées. L'un de ces programmes fonctionne par exemple en recherchant le mot « Cher ». Le mot qui suit sera considéré comme étant le nom du destinataire. De même, le nom qui apparaît après des formules telles que « Cordialement » ou « Sincères salutations » sera traité comme étant celui de l'expéditeur. Cette technique donne de bons résultats quand les lettres sont nominatives. Elle est moins utile si elles commencent par « Cher Monsieur » ou « Cher collègue ».

Bien que de tels programmes soient à l'évidence utiles pour effectuer un tri préliminaire de la documentation, ils ne sont pas suffisamment développés, à ce jour, pour que l'on puisse totalement s'y fier afin de produire une compilation réellement précise des pièces pertinentes à communiquer. Le conseil doit encore, dans la plupart des cas, examiner les documents traditionnels afin de vérifier qu'ils répondent aux demandes légitimes de la partie adverse et d'évaluer leur degré de pertinence et de confidentialité.

Une fois que les documents nécessaires ont été identifiés, il peut être bon, dans les affaires d'une certaine envergure, de les doter d'un numéro de code et de noter leurs caractéristiques dans la base de données. Cette mesure est utile à la fois pour identifier les documents pouvant répondre à une demande ciblée de communication de pièces et à des fins de gestion de la procédure (afin d'identifier les preuves documentaires pouvant être invoquées à l'appui de la cause). Le choix du format de la base de données est dans une très large mesure une question de préférence personnelle. Elle devra cependant, en général, indiquer au minimum la nature du document, sa provenance, l'expéditeur et le destinataire, toute partie en ayant reçu copie et la date. Le sujet officiel du document devrait également être noté, ainsi que les questions particulières soulevées dans l'affaire auxquelles il se rapporte. Il est en outre recommandé que l'équipe juridique établisse rapidement une liste de base des sujets clés et numérote par rapport à cette liste les documents fournis par le client, ainsi que ceux communiqués par l'autre partie. Ils pourront ainsi être par la suite beaucoup plus efficacement retrouvés et récupérés.

Communication de pièces à la partie adverse

Communication de documents sous forme électronique

Il apparaît clairement, d'après ce qui a été indiqué ci-dessus, que la communication de documents répondant à une demande de la partie adverse se trouve grandement facilitée par l'utilisation des différents moyens évoqués plus haut. Les pièces correspondant à une requête précise peuvent être identifiées par une simple recherche dans la base de données établie. Les documents peuvent [Page113:] être extraits automatiquement de cette base de données informatique et imprimés, ou, de préférence, copiés sur un CD ou un DVD qui peut être remis à la partie requérante. Les caractéristiques des documents sur papier pertinents peuvent être identifiées à partir de la base de données numérotée qui a été créée et ces pièces peuvent être photocopiées ou, si elles ont été scannées, être directement imprimées à partir de la base de données - ou copiées sur un CD ou un DVD. La production d'une liste des documents communiqués - si le tribunal arbitral le juge utile et nécessaire - se fait également facilement, et assez automatiquement. Il peut être nécessaire de supprimer certaines colonnes d'informations de la liste - par exemple si les sujets clés et les commentaires du conseil sont notés dans la base de données - mais la manœuvre est simple à réaliser.

Si, au fil de la procédure, de nouvelles demandes légitimes de communication de pièces sont formulées, une recherche dans la base de données permettra de même de savoir rapidement si des documents pertinents ont déjà été recueillis, ce qui accélérera la réponse.

Certains conseils se sont montrés peu enclins, par le passé, à informer trop ouvertement la partie adverse de l'existence d'une base de données. Cette attitude semble avoir découlé de l'idée qu'une telle technologie offrirait un avantage tactique. Son utilité est incontestable, mais il ne peut servir à rien de la garder secrète. D'ailleurs, les règles de procédure des tribunaux nationaux, en Angleterre et au Pays de Galles, exigent des parties à un différend qu'elles se concertent sur l'utilisation de moyens technologiques de gestion et de communication des documents et soient prêtes à en discuter au cours d'une réunion sur la gestion de la procédure 2. L'objectif est de réduire les risques de désaccord, de rationaliser les procédures et de partager éventuellement les frais. La même approche pourrait et devrait être étendue à l'arbitrage.

Communiquer des pièces à la partie adverse sous forme électronique présente de nombreux avantages. C'est avant tout un moyen rapide et économique de transmettre des documents. La photocopie conventionnelle d'un important volume de papier est à la fois longue et extrêmement coûteuse. La fourniture de documents sur CD-ROM est à la fois plus facile et moins chère. La partie requérante pourra ensuite, si elle le souhaite, examiner sur écran les documents communiqués, ce qui peut être particulièrement utile pour des informations financières et des feuilles de calcul, qui sont rarement imprimables sous un format très pratique. Le destinataire peut également imprimer tout document qu'il souhaite lire sur papier. Il a en outre la possibilité de procéder lui-même à la recherche de mots clés, notamment dans les documents électroniques, ce qui simplifie son examen des pièces obtenues.

Métadonnées

La communication de données et de documents générés par ordinateur soulève une question particulièrement délicate, celle des métadonnées. Ces dernières, ainsi que de nombreux lecteurs le savent, sont des informations intégrées dans la ressource elle-même. Une lettre ou une note rédigée à l'aide d'un système de traitement de texte contiendra habituellement certaines informations supplémentaires qui resteront invisibles pour le lecteur, sauf si certaines fonctions de son ordinateur sont activées. On trouvera parmi ces informations le détail des modifications apportées au document, l'identité des personnes qui l'ont créé ou modifié ainsi que les dates de ces opérations. Pour les fichiers Excel, les [Page114:] métadonnées révéleront les formules utilisées pour les feuilles de calcul. De telles informations peuvent à l'occasion être extrêmement utiles au conseil adverse et fournir des éléments pour l'interrogatoire des témoins de l'autre partie.

Les métadonnées, qui ne sont que des données relatives à la création du document, ne sont pratiquement jamais pertinentes et communicables en elles-mêmes 3. Des précautions doivent donc être prises lors de la communication de documents contenant des métadonnées. Il est possible de supprimer ces dernières (individuellement ou par lots) en utilisant des outils spécialisés. On peut aussi, au lieu de transférer les documents sous leur format électronique d'origine, les convertir en images *tif ou *pdf qui peuvent ensuite être lues à l'écran, mais sans accès possible aux métadonnées. Cette opération peut aujourd'hui se faire automatiquement, sans plus avoir à consacrer du temps et de l'argent à imprimer et scanner les documents afin de les convertir d'un format à un autre, bien que certaines précautions doivent encore être prises.

Utilisation d'un « échantillonnage »

L'arbitre peut parfois avoir à s'occuper d'une affaire dans laquelle le différend concerne l'exploitation d'un processus d'affaires répété à de multiples reprises au cours de la journée ou de la semaine. Si le litige porte sur la question de savoir si le processus en question a été correctement exécuté, l'une des parties à l'arbitrage peut légitimement souhaiter en vérifier le bon fonctionnement pendant une période donnée. En même temps, la communication de toutes les informations pertinentes pour la période visée pourrait être extrêmement coûteuse, notamment si le processus implique une multitude d'étapes distinctes dont chacune génère un document et une entrée informatique. Le même type de problème peut se poser dans le domaine comptable en cas de revendications portant, par exemple, sur l'omission de certains frais figurant dans des centaines de factures établies quotidiennement. La communication de la totalité des pièces relatives à la question serait excessivement onéreuse. Un compromis doit à l'évidence être trouvé, dans une telle situation, entre le besoin légitime d'une partie de vérifier les éléments de preuve et les problèmes de coût et de désorganisation que provoquerait la production dans son intégralité d'une documentation répétitive et extrêmement volumineuse.

La solution peut être, dans ces circonstances, que l'arbitre invite la partie requérante à examiner un échantillon des transactions ou actions répétitives constituant le processus litigieux. Cette approche est particulièrement adaptée aux différends en matière de comptabilité. Elle exige que la partie qui détient les documents produise une feuille de calcul ou une liste indiquant le détail de chacune des transactions qui constituent la population concernée par le processus en question. Il est clair que s'il peut être certifié que le résultat émane d'une comptabilité informatique, la crédibilité de l'opération en sera renforcée. Un échantillon de transactions individuelles peut alors être sélectionné. Il est en général important que cet échantillon soit choisi au hasard et que le choix soit fait par la partie requérante, afin d'éviter tout soupçon d'irrégularité. Il existe différents logiciels qui peuvent être utilisés pour générer des échantillons, et il y a ainsi moins de risque que l'on puisse accuser l'échantillon d'avoir été « trié sur le volet » ou de ne pas être, pour tout autre motif, représentatif de l'ensemble de la population visée.

Une fois l'échantillon choisi, la partie requise peut rassembler et produire les preuves documentaires relatives à chaque étape du processus. Il sera bien sûr utile [Page115:] que les parties puissent s'entendre à l'avance sur l'identité de ces étapes et sur la description des documents à produire. Si des différends persistent, l'arbitre peut envisager d'inviter des experts nommés par les parties, ou un expert spécialement nommé par lui-même, à rendre un avis sur l'étendue de la communication de pièces légitimement nécessaire en l'espèce.

Accès aux systèmes d'affaires de la partie adverse

L'arbitre peut en outre être amené à s'interroger sur l'opportunité, dans une affaire donnée, d'autoriser la partie requérante ou son expert, ou peut-être un expert nommé par lui-même, à accéder aux bases de données et aux systèmes comptables de la partie requise, ou à y mener des vérifications. Les grands cabinets comptables ont par exemple développé des outils informatiques qui peuvent être utilisés pour explorer la comptabilité informatique afin d'y rechercher des erreurs, anomalies ou écarts, ce qui réduit fortement le temps et le coût de la production et de l'analyse des pièces comptables. Même si le différend n'est pas de nature comptable, la possibilité pour l'expert d'effectuer individuellement ou conjointement des vérifications dans les bases de données ou les systèmes d'une partie peut éviter la nécessité de produire de grosses quantités de documents sur papier.

Même lorsque les vérifications sont techniquement possibles, elles ne sont pas toujours appropriées ou facilement réalisables en pratique. Si l'accès aux systèmes de l'entreprise est cause de perturbations indues ou soulève des problèmes de confidentialité, il peut être nécessaire de chercher d'autres solutions. Du moins en ce qui concerne les informations comptables, on peut par exemple envisager de fournir des copies de la comptabilité ou des bases de données concernées sur CD, DVD ou disque dur externe. On évite ainsi la nécessité de produire des copies sur papier (qui peuvent littéralement demander, dans certains cas, des jours et des jours de travail) tout en permettant à l'expert de la partie requérante d'analyser les données au moyen d'un outil informatique.

Gestion de la procédure

Une fois la communication des pièces effectuée, l'utilisation de technologies appropriées peut encore être fructueuse pour la gestion de la procédure. Au quotidien, les documents peuvent être examinés sur écran sans avoir à imprimer de grandes quantités de texte. Plus important encore, si les documents des deux parties sont disponibles sous un format permettant des recherches (soit grâce à une base de données entièrement informatisée, soit partiellement au moyen d'une base de données numérotée à la main), il sera possible d'identifier et de rassembler rapidement et efficacement les documents pertinents par rapport à une question donnée. Au fil de l'évolution de l'affaire, de nouvelles questions peuvent surgir et des documents pertinents peuvent alors être recherchés. Les conseils se seront, dans la plupart des cas, fait une idée des principales questions du dossier avant que des pièces soient demandées et communiquées. Il existe cependant des programmes informatiques qui peuvent aider à la « recherche de concept ». Ces outils permettent d'effectuer une recherche dans tous les courriers électroniques ou autres documents informatiques présents dans une base de données, en repérant dans le texte les thèmes et les concepts traités. On obtiendra ainsi des séries de documents regroupés par thème, qui peuvent ensuite être examinés. Si le thème indiqué a un intérêt, il pourra être retenu. Sinon, il sera écarté. [Page116:]

Ce type de logiciel peut aussi être utilisé en mode « inverse », en quelque sorte, afin de mettre en lumière certaines « lacunes » des documents communiqués par la partie adverse, ou même par le propre client du conseil. Si un sujet particulier a fait l'objet d'une correspondance suivie pendant quelques mois et n'est plus ensuite mentionné pendant un certain nombre de jours ou de semaines, le programme peut le signaler. Une « lacune » de ce genre peut indiquer qu'il manque des documents ou, peut-être, qu'il a été décidé de ne pas mettre par écrit la suite de la discussion.

La possibilité d'explorer rapidement de grandes quantités de documents peut être utile à de nombreux stades de la procédure d'arbitrage. Elle peut notamment permettre à une partie d'identifier des documents qui se rapportent à une question incidente. Les fonctions de recherche peuvent aussi servir à trouver rapidement les documents correspondant à une nouvelle demande légitime de communication de pièces ou à des questions du tribunal arbitral. Elles peuvent aider à repérer des documents élaborés ou lus par une personne donnée avec qui ils devraient être discutés afin de préparer une déposition ou la production d'un élément de preuve (si ce stade n'a pas encore été atteint). Il est également facile d'identifier et d'imprimer et/ou de réunir tous les documents rédigés, envoyés ou reçus par une personne particulière. Les documents peuvent ensuite être examinés de manière plus approfondie afin de déterminer ceux sur lesquels l'analyse devrait se concentrer. La même approche peut être utilisée au stade de l'audience afin de rassembler les documents nécessaires pour un contre-interrogatoire, si la procédure adoptée pour l'arbitrage prévoit une telle possibilité.

Présentation des pièces à l'audience

Même lorsque d'importantes quantités de documents ont dû être communiquées aux premiers stades de l'affaire, il devrait être possible, si les parties coopèrent, de réduire substantiellement le nombre de pièces nécessaires lors de l'audience relative à la preuve. Parfois, cependant, même lorsque cette coopération est acquise, la masse des documents nécessaires à l'audience peut être très volumineuse. L'approche conventionnelle consiste à reproduire les documents en question en plusieurs exemplaires et à les réunir dans des dossiers destinés au tribunal arbitral, au conseil de chacune des parties et aux témoins.

Systèmes de présentation

La technologie permet bien entendu aussi de simplifier la présentation des pièces à l'audience. Le processus d'identification du contenu du dossier peut être facilité par une utilisation judicieuse de la base de données documentaire de chacune des parties. Une fois son contenu arrêté, le dossier lui-même peut être presque exclusivement fourni sous forme électronique. Il existe plusieurs possibilités. Les produits les plus sophistiqués consistent en systèmes complets de présentation. Ils sont le plus souvent utilisés quand le dossier serait tout simplement si énorme qu'il serait trop encombrant et malcommode à manipuler. Chacun des acteurs clés de l'audience - conseil, arbitres, témoin et sténo - aura devant lui un écran d'ordinateur, et un opérateur système sera chargé d'extraire et de présenter à l'écran, au moment voulu, le document visé. Il est clair que pour être efficace, l'opérateur doit connaître le document nécessaire et tous les participants à l'audience doivent savoir comment identifier les pièces en question. Correctement utilisé, [Page117:] un tel système peut être très précieux et créer une salle d'audience pratiquement sans papier.

Une autre solution, un peu moins sophistiquée, consiste à copier le dossier sur un CD ou un DVD et à charger le conseil de projeter les documents voulus aux parties, sur un écran, au fur et à mesure des besoins - généralement grâce à un lecteur de code-barre. Un tel système est moins coûteux et plus facile à mettre en œuvre et peut être utilisé pour la totalité de l'audience ou uniquement pour certains témoins ou documents. Les pièces nécessaires pour le contre-interrogatoire d'un témoin particulier peuvent par exemple être copiées sur un CD ou un DVD à part et être projetées sur un écran devant lui. Il devient ainsi superflu de placer devant le témoin des liasses de copies sur papier, ce qui peut aider à rationaliser le contre-interrogatoire. Pour être efficace, ce système exige cependant des préparatifs minutieux.

Les techniques de projection n'autorisent pas seulement la simple présentation de documents. Beaucoup de programmes disponibles sur le marché, même peu sophistiqués, permettent au conseil de faire apparaître des documents côte à côte sur l'écran (par exemple afin de comparer différentes versions), de mettre en lumière certains extraits grâce à un surligneur virtuel ou d'agrandir certaines parties du texte - pour les mettre en valeur ou tout simplement pour permettre une meilleure lecture de l'extrait en question. Un outil de présentation de ce type peut être particulièrement utile lorsque le dossier comprend un grand nombre de feuilles de calcul ou autres documents comptables. Chacun sait que les feuilles de calcul sont difficiles à examiner sur papier, surtout s'il y a un grand nombre de rangées horizontales. Dans ce cas, ce qui est en principe la première page ne sera pas imprimé sur un seul feuillet, et la confirmation apparaîtra plusieurs pages plus loin. En projetant le document sur l'écran, il est facile d'y naviguer et aisé de l'examiner.

Correctement maniés, ces outils de présentation peuvent être très utiles. Quelques mises en garde doivent toutefois être formulées. L'un des objets du présent Supplément spécial est d'aider les arbitres à réduire les délais dus à la communication de pièces. Dans cette optique, il est important de veiller à ce que le recours à des logiciels de présentation ne soit pas en lui-même une source de retards supplémentaires. Entre des mains expertes, ils peuvent permettre au tribunal arbitral et au conseil d'avancer promptement et efficacement tout au long de l'audience, avec un minimum d'interruptions et sans avoir à constamment déplacer des liasses de documents sur papier. Sans une solide expérience, cependant, la technologie peut se révéler difficile à mettre en œuvre.

Par ailleurs, bien que des techniques telles que le surlignage ou l'agrandissement du texte aient leur place, il ne faudrait pas que ces astuces de présentation prennent le pas sur le fond et qu'un temps précieux soit perdu dans de vaines tentatives de démonstration de tout l'éventail des talents techniques du conseil, sans que cela fasse progresser la compréhension de l'affaire par le tribunal arbitral.

De ce point de vue, il est nettement plus avantageux d'employer un opérateur spécialisé et expérimenté, capable d'utiliser le système et de naviguer dans les documents avec le maximum d'efficacité. Si ce n'est pas faisable, les arbitres devraient encourager le conseil à vérifier que la personne chargée du système de présentation en ait une certaine pratique et soit en mesure de s'en servir avec compétence. [Page118:]

Audience sans papier

Les arbitres devraient également réfléchir, lorsqu'ils envisagent d'encourager les parties à utiliser ou non un système de présentation de ce type, aux conséquences de cette méthode sur leurs propres délibérations. Les systèmes les plus sophistiqués peuvent permettre une audience pratiquement sans papier. Est-ce ce que veut le tribunal arbitral ? Certains arbitres peuvent vouloir annoter un document ou un autre. C'est difficile avec un tel système. Il faut alors rédiger une note à part sur l'impact de telle ou telle pièce, ou imprimer cette dernière et l'annoter par la suite.

Des questions du même ordre se posent en ce qui concerne l'examen du compte rendu d'audience par les arbitres en vue de rédiger la sentence. Il n'est guère possible d'annoter abondamment les documents. Les arbitres devront décider, dans ces circonstances, de la démarche à suivre, et en informer les parties. Dans la plupart des cas, l'argumentation finale écrite des parties accompagnée des preuves documentaires clés devrait fournir au tribunal arbitral l'assistance dont il a besoin (et cette procédure même peut être facilitée par des « conclusions interactives » - voir ci-dessous). Il est parfaitement possible d'intégrer dans un compte rendu, au moyen d'un lien électronique, les documents qui ont été montrés à un témoin donné. Ce système permet à l'arbitre, quand il lit le compte rendu d'audience sur un écran d'ordinateur, de cliquer sur la référence du document afin de le faire apparaître à l'écran, ce qui lui évitera d'avoir à chercher le document lui-même dans le dossier d'audience ou sur le CD ou DVD fourni par les parties. Le prix de ce service a beaucoup baissé ces dernières années, et l'on trouve par exemple un fournisseur qui ne facture que trois euros par document « lié ».

Communications après clôture de l'audience

Rien n'est parfois plus irritant, pour l'arbitre, que d'avoir à faire de la place dans son bureau, après l'audience, pour d'importants volumes de preuves documentaires et de comptes rendus. Ces pièces seront pourtant nécessaires pour la délibération du tribunal arbitral et la rédaction de la sentence.

Ce problème peut être résolu à la demande du tribunal arbitral, si les parties en sont d'accord, en prévoyant que toute communication ou pièce jointe remise après l'audience sera produite sous forme interactive, autrement dit sur un CD ou, au cas où la documentation serait particulièrement volumineuse, un DVD, contenant l'argumentation ou les conclusions finales de chacune des parties ainsi que tous les éléments de preuve sur lesquelles elle se fonde.

La technologie disponible est d'une grande souplesse et permet divers degrés de complexité. A la base, on peut tout simplement enregistrer sur un CD ou un DVD un catalogue de documents que le tribunal arbitral pourra examiner et analyser dans l'ordre où ses membres le jugeront utile. On peut y inclure les mémoires, les comptes rendus d'audience, un choix de pièces du dossier, la demande initiale et la réponse, etc. Le CD constitue ainsi une bibliothèque de documents clés, sous un format extrêmement maniable.

Conclusions interactives

La technologie peut aussi se déployer dans toute son ampleur sous la forme de « conclusions interactives » complètes. Dans ce cas, le CD ou le DVD contient [Page119:] les conclusions et, insérés dans le texte, des liens renvoyant aux documents pertinents sur lesquels le conseil souhaite s'appuyer. Le conseil peut ainsi exposer dans ses conclusions un fait qu'il souhaite voir constater par le tribunal arbitral, ou un point de droit sur lequel il fonde son argumentation, suivi d'un numéro de pièce électroniquement lié à une preuve documentaire, un passage du compte rendu d'audience, un précédent jurisprudentiel ou un commentaire à l'appui de sa thèse. En cliquant sur le numéro de pièce ou le lien, l'arbitre peut automatiquement faire apparaître à l'écran le texte en question. Une fois qu'il l'a lu, il lui suffit de le refermer et de revenir au texte initial afin de poursuivre son étude des conclusions jusqu'au lien suivant, et ainsi de suite.

A part la capacité du CD ou du DVD, il n'y a bien sûr aucune limite aux types de pièces qui peuvent être liés de cette manière au mémoire. On peut par exemple opérer un renvoi à la transcription intégrale d'un témoignage à partir d'un ou de plusieurs points particuliers des conclusions. Le lien « ouvrira » le document en question à la page voulue, mais l'arbitre aura bien entendu la possibilité de le parcourir ensuite à loisir afin de se remémorer le contexte et de suivre le fil du passage visé de l'interrogatoire.

On notera que certaines parties d'un document ou d'un compte rendu d'audience peuvent aussi être soulignées de manière à attirer immédiatement l'attention du tribunal arbitral.

L'utilisation de telles conclusions interactives présente des avantages considérables. Elle évite aux arbitres et aux conseils d'avoir à examiner les derniers arguments des parties entourés de volumineux dossiers et comptes rendus d'audience. Les documents clés sont ainsi disponibles sous un format facilement transportable - ce qui permet aux arbitres souvent surchargés de délibérer et de travailler sur la sentence jusqu'en dehors de leur bureau. La méthode garantit en outre que les arbitres étudieront les pièces pertinentes dans de bonnes conditions, car elles seront à leur disposition sans qu'ils aient à mener de longues recherches pour les trouver.

Conseil pratique : il n'est pas possible d'insérer les liens nécessaires dans un mémoire avant que sa rédaction ne soit pratiquement terminée. Et, selon le nombre de liens et de documents, le processus peut encore aujourd'hui prendre plusieurs jours. Il est par conséquent impératif que les parties et le tribunal arbitral prévoient dans leur calendrier suffisamment de temps pour ce travail et, surtout, que le conseil veille à achever la rédaction de ses conclusions assez à l'avance pour que les techniciens puissent scanner les documents et insérer les liens nécessaires avant la date limite convenue 4.

Conclusion

Vu le rythme de l'innovation, l'assistance technologique disponible pour le recueil, l'examen, la communication, la présentation et la récapitulation des preuves documentaires est appelée à devenir de plus en plus sophistiquée. Lorsqu'elles peuvent servir à réduire les coûts et à améliorer la rapidité et l'efficacité de la procédure d'arbitrage, ces technologies devraient être adoptées. Il convient cependant de procéder avec prudence. L'utilisation irréfléchie de solutions technologiques peut avoir plus d'inconvénients que d'avantages. Les arbitres et les conseils pourraient utilement, me semble-t-il, se poser dès le début de la procédure les questions suivantes : [Page120:]

• La complexité du différend en question et le volume des pièces pertinentes justifient-ils réellement l'utilisation d'une technologie de gestion des documents ?

• A quels stades l'utilisation d'une telle technologie sera-t-elle utile ? Tous les systèmes décrits ci-dessus ne sont pas toujours appropriés.

• Quel sera, à chaque stade, le prix du déploiement de solutions technologiques ? Certaines de celles décrites ici sont coûteuses. Le gain d'efficacité justifie-t-il la dépense ?

• Les parties et le tribunal arbitral peuvent-ils s'entendre sur le choix d'une orientation en matière d'utilisation de technologies de gestion des documents aux différents stades de l'arbitrage ? Grâce à une concertation en amont, des décisions devraient pouvoir être prises afin de réaliser des économies et d'améliorer l'efficacité, plutôt que d'avoir à « bricoler » le recours à un logiciel de présentation, par exemple, à un stade ultérieur. Savoir qu'un programme de présentation particulier est envisagé et/ou que le tribunal arbitral demandera des conclusions interactives peut permettre une approche globale qui évitera, par exemple, d'avoir à scanner en cours de procédure de nouveaux documents.

• Dans le cadre d'une telle orientation, les parties doivent-elles être invitées à se concerter et à tenter de se mettre d'accord sur les technologies et les systèmes à utiliser, les échanges électroniques de documents, la suppression des métadonnées, etc. - encore une fois dans le but d'économiser du temps et de l'argent ?

• Enfin, et c'est probablement là une recommandation qui s'adresse plus aux conseils qu'aux arbitres, il convient de prendre dès le début en considération les moyens par lesquels les données, et en particulier les données électroniques, seront rassemblées et triées, auprès de quelles personnes, et en fonction de quels sujets. Une réflexion et une préparation attentives, menées dès le départ, porteront des fruits appréciables.

1
La production d'autant de données électroniques est source de difficultés contradictoires. D'un côté, certaines entreprises réutilisent à intervalles rapprochés l'espace disponible de leurs ordinateurs, ce qui soulève des problèmes urgents de sauvegarde des documents lorsque le contenu des bandes est « écrasé » par réécriture. Le problème est encore plus spectaculaire quand les entreprises exploitent des systèmes interactifs quotidiennement modifiés. Il faut attentivement veiller, dans ces circonstances, à ne pas perdre ou effacer des informations critiques. En même temps, la possibilité, dans de nombreux cas, de récupérer ou de restaurer des données qui auraient été supprimées, par une analyse du disque dur de l'ordinateur, soulève également des problèmes. Est-ce nécessaire ou souhaitable ? Les documents supprimés peuvent très bien être pertinents. L'examen de ces questions, aussi intéressant soit-il, n'entre cependant pas dans le cadre du présent article.

2
Civil Procedure Rules, Practice Direction 31.

3
Les Sedona Principles publiés aux Etats-Unis, par exemple, supposent que les métadonnées n'ont pas à être sauvegardées ou communiquées, à moins qu'elles soient en elles-mêmes pertinentes en l'espèce.

4
Il existe un certain nombre de sociétés offrant ce service. En général, elles facturent leur intervention sur la base du nombre de « liens » dans le texte final. Un prestataire bien connu facture à ce jour 0,15 euros par lien vers ou à partir d'une page particulière d'un document et 1,75 euros par lien vers ou à partir d'une phrase ou d'un paragraphe précis.